Cuando un heredero forzoso no se ha mencionado en el testamento, ya sea, por omisión u olvido, a este acto se le conoce jurídicamente como “preterir”.
Una de las dudas más comunes que recibimos en nuestro despacho es si es posible omitir en un testamento a un heredero forzoso (como es un hijo, por ejemplo) y quedar así “desheredado”. Para responder a esta pregunta habrá que conocer ciertos aspectos del Derecho Común, aunque hay que tener especialmente cuidado en cuanto a los territorios que rigen por derecho foral, ya que hay variaciones en este tema.
En primer lugar hay que conocer cuáles son los herederos forzosos que se consideran preteridos en una herencia y que deben nombrarse en un testamento por ley. El derecho sucesorio se encuentra regulado en el Código Civil, y concretamente, el artículo 807 de nuestro Código, expone quiénes son los llamados herederos forzosos: Esta ley se encuentra recogida en el Código Civil en el artículo 807, por el cual son herederos forzosos:
1.° Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
2.° A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
3.° El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código. Esto es, el usufructo del tercio de mejora de la herencia
Cualquiera de los supuestos nombrados anteriormente puede ser omitido del testamento de forma errónea o intencionada. Distinguiremos entonces entre la preterición intencional de la no intencional.
– Preterición intencional, cuando la persona que realiza el testamento voluntariamente omite nombrar a un heredero forzoso. ¿Se podría en este caso entonces desheredar a un hijo al no nombrarlo en el testamento? la respuesta es no. El heredero preterido no perderá su derecho a recibir la legítima, por lo que se podrán reclamar judicialmente sus derechos hereditarios. En este caso, según el Código Civil “se concretarán en la reducción de la institución de heredero, antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias, pero únicamente hasta el límite necesario para cubrir la legítima del heredero preterido, y ello en concordancia con lo recogido en el propio artículo 814 CC (“A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”), y en todo caso siempre se intentará respetar al máximo la voluntad de quien realiza el testamento.
– Preterición no intencional (errónea) cuando el testador no ha mencionado al heredero forzoso , bien porque lo ha olvidado o bien porque desconoce la existencia de este, por ejemplo; ignora que tenía un hijo y no lo tenía reconocido como tal y por tanto, no ha podido reconocerlo como tal y nombrarlo. En este caso no es tan necesario respetar la voluntad del testador, ya que la persona fallecida no tenía intención de omitir al heredero hijo o descendiente por error, de modo que los efectos de dicha preterición, como resulta lógico, implican directamente la anulación de la institución de heredero, y consecuentemente, la apertura de la sucesión intestada, ya que al no existir esa voluntad de exclusión, no rige el principio de conservación del testamento, pues se entiende que “la presunta voluntad del causante carece de toda eficacia si no aparece del propio testamento” (Sentencia 17/2001, de 23 de enero, del Tribunal Supremo).
¿Cómo se sabe si es intencional o no?
Debemos fijarnos en la fecha en que se otorga testamento. Es decir, lo relevante es la formación de voluntad del testador en el momento en que otorga el testamento, y la realidad existente en ese momento, de modo que, por poner un ejemplo, si el testador otorga testamento en fecha 1 de enero de 2018, y omite en el mismo a uno de sus hijos nacidos en el seno de su matrimonio.
¿Se pueden reclamar los derechos si se ha sido preterido?
Si uno de los herederos forzosos ha sido preterido ya sea intencionadamente o por error, podrá denunciarlo antes los tribunales para reclamar sus derechos hereditarios. Por ello y dependiendo de la situación se podrá impugnar judicialmente el testamento o la adjudicación de la herencia si así lo requiriese.
El heredero preterido podrá reclamar y exigir la legítima estricta o una más amplia. Para ello es conveniente que el heredero que se esté “desheredado” se asesore por abogados especialistas en herencias y conozcan las diferentes situaciones que se pueden presentar para que los herederos no pierdan la herencia que les corresponde legítimamente .
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